Recentemente, a 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Distrito Federal – CARF/DF, firmou entendimento administrativo de que o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS é meramente declaratório e, como tal, produz, efeitos ex tunc, corroborando até então com o Judiciário e o Parecer da PGFN.
O entendimento do CARF exarado depreende que aquelas entidades que formalizaram pedidos de renovação intempestivos, bem como pedidos de concessão, caso resolvam discutir a validade de autos de infração na via administrativa ou ingressar com medidas judiciais, terão a validade do CEBAS e, consequentemente, o direito de usufruir a imunidade das contribuições sociais, reconhecidas desde a data do Protocolo do Requerimento e, de forma contrária ao artigo 31 da Lei 12.101/2009, não mais a partir da publicação da decisão do deferimento no Diário Oficial da União.
Referida decisão administrativa é de suma importância às entidades que almejam essa qualificação através de uma concessão originária ou na hipótese de renovação intempestiva, na medida em que, muitas vezes, os pedidos de concessão originária por exemplo, ficam por anos aguardando um possível deferimento e, até que isso ocorra, na forma da citada Lei 12.101/2009, elas devem continuar pagando as Contribuições Sociais, não retroagindo os efeitos até a data do protocolo, fato esse que, na maioria das vezes, retira importantes recursos que poderiam ser aplicados em prol dos trabalhos sociais.
Além disso, existem dois outros pontos que merecem destaque nessa decisão administrativa. O primeiro deles é o reconhecimento de que a Procuradoria Geral da Fazenda não deve apresentar contestação e/ou deve desistir dos recursos interpostos nos casos em que existem decisões judiciais que tratam da natureza declaratória e do efeito ex tunc do CEBAS. O segundo é que, em sede de embargos declaratórios, foi inserido na ementa da decisão do CARF que também será abrangida pela isenção tributária as receitas próprias das entidades sem fins lucrativos, desde que utilizadas para seu próprio benefício.
Na mesma linha da decisão acima, em meados do mês do dezembro/2020, a mesma 3ª Turma se posicionou no sentido de que para ter direito a imunidade da COFINS não é necessária a obtenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social. O voto vencedor teve como fundamento o RE 566.622, cujo teor definiu que “a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”.
Convém ressaltar que esse entendimento não é majoritário pela 3ª Turma, vez que existem Conselheiros, em especial aqueles representantes da Fazenda Nacional, que se manifestaram pela necessidade de que o STF primeiramente defina essa matéria e que, portanto, seguindo orientação da Assessoria Jurídica e do próprio STF, os processos relacionados a essa discussão não devem ser julgados. Referido Acórdão ainda segue pendente de publicação.
No entanto, guardadas as decisões acima, quando o tema em pauta é o Terceiro Setor, nem tudo são flores. Visando colocar um ponto final, em uma discussão que travada há décadas, sabe-se que a ADI 4480 reconheceu a inconstitucionalidade formal e material em diversos dispositivos da Lei 12.101/2009, inclusive o supra mencionado artigo 31, e, em razão disso, firmou entendimento de que os requisitos procedimentais devem ser especificados em Lei Ordinária, no entanto, àqueles de tratam das contrapartidas/gratuidades, devem ser dispostos em Lei Complementar.
Também tramita no Congresso Nacional uma PLC (Projeto de Lei Complementar) que substituirá a Lei 12.101/2009, mas até que ela seja publicada no DOU e passe a integrar nosso cenário normativo, em recente decisão exarada em sede de Embargos de Declaração pelo Ministro Relator Gilmar Mendes no bojo da citada ADI, ele tratou de exarar entendimento de como deve ser feita essa modulação. Com efeito, foi aduzido que os dispositivos legais da Lei 12.101/2009 declarados como inconstitucionais, inclusive o artigo 31 e os artigos 13 e 18 do citado diploma legal, tenham eficácia até que seja publicada uma nova Lei Complementar, a qual irá trazer os devidos aspectos condicionantes da imunidade constitucional prevista no §7º do artigo 195 da Constituição Federal.
Porém, um dos grandes efeitos a ser observado é em relação as contraprestações/gratuidades especificadas na Lei 12.101/2009, já que, não obstante o reconhecimento da inconstitucionalidade dos art. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput, esses dispositivos poderão ter eficácia até a publicação de uma nova Lei Complementar.
Em termos práticos, se esta modulação for a decisão final do STF na ADI 4480, entendemos que inexistirá mudança no posicionamento das demais instâncias judiciais e do CARF em relação ao reconhecimento da natureza declaratória e do efeito ex tunc do CEBAS, pois elas já estavam consolidadas muito antes do reconhecimento da declaração de inconstitucionalidade formal do artigo 31 da Lei 12.101/2009, sendo, portanto, totalmente possível a formalização de impugnação/recursos administrativos e medidas judiciais visando rechaçar eventuais discussões nesse sentido.
Desta forma, o tema exige continuamente acompanhamento e orientação técnica para que a organização não caminhe sem as informações estratégicas e necessárias, inclusive para que os órgãos de deliberação interna possam estar preparados para medidas preventivas e/ou saneadoras neste momento.
Ana Carrenho e Rodrigo Nako